2019年11月27日，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》发布后，社会各界都开始将国有建设用地使用权出让合同理解为行政协议。

　　对此，笔者有不同理解，认为国有建设使用权出让合同应定位为民事合同而不是行政协议。

　　该解释并未列举土地使用权出让协议言

　　土地是最重要的自然资源，国有自然资源使用权出让协议应当包括国有土地使用权出让协议，因此大多人都认为国有土地使用权出让协议当然属于行政协议，属于该司法解释的调整范围。

　　但是，按照目前的法律法规，矿业权和土地使用权取得方式完全不同，管理方式也不同，即矿业权是通过行政审批取得，土地使用权是通过合同取得，因此两者不可混为一谈。

　　全国人大法工委明确答复：国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议

　　2004年8月18日，最高人民法院曾经就国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同的争议，属于民事争议还是行政争议问题向人大法工委去函。

　　全国人大常委会法制工作委员会明确回复：“在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。”

　　《物权法》对建设用地使用权出让合同的有关问题有明确规定

　　该法第一百三十八条规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”第二条第一款明确规定，“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”国家作为所有权人出让土地使用权，就是为了促进土地的有效利用，该出让行为、出让合同都应该受《物权法》的规范和调整。

　　原国土资源部和原国家工商总局制订的国有建设用地使用权出让合同，目的就是为了贯彻落实《物权法》和《合同法》的相关规定

　　2008年4月29日，原国土资源部、原国家工商行政管理总局《关于发布〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本的通知》规定：“为贯彻落实《中华人民共和国物权法》和《国务院关于促进节约集约用地的通知》，规范国有建设用地使用权出让合同管理，国土资源部、国家工商行政管理总局组织制定了《国有建设用地使用权出让合同》示范文本，现予印发。”在这里，国有建设用地使用权出让合同的民事性，是该合同的应有之义。

　　原国土资源部和原国家工商总局制定的国有建设用地使用权出让合同中一直明确规定，合同纠纷解决方式可以选择仲裁

　　一直以来，国有建设用地示范合同文本在规定的纠纷解决方式中，不仅规定了仲裁，而且可选择方式的第一项就是仲裁。可见，国有土地使用权出让合同一直被当作是平等主体之间的合同。

　　国有土地使用权出让合同性质和集体土地出让合同性质具有一致性

　　按照新修改的《土地管理法》规定，集体土地所有权人出让集体土地时，与单位和个人签订的出让合同应当是民事合同，其实质与国家土地所有权人与使用单位或个人签订的一致。不能因为国有土地和集体土地所有权人不同，其出让土地的合同性质就不一样，否则就违反了财产权平等保护的原则。

　　将国有土地使用权出让合同性质定位为行政协议不符合中央关于自然资源产权制度改革的方向

　　习近平总书记特别指出：“我国生态环境保护中存在的一些突出问题，一定程度上与体制不健全有关，原因之一是全民所有自然资源资产的所有权人不到位，所有权人权益不落实。针对这一问题，全会决定提出健全国家自然资源资产管理体制的要求。总的思路是按照所有者和管理者分开和一件事由一个部门管理的原则，落实全民所有自然资源资产所有权，建立统一行使全民所有自然资源资产所有权人职责的体制。国家对全民所有自然资源资产行使所有权并进行管理和国家对国土范围内自然资源行使监管权是不同的，前者是所有权人意义上的权利，后者是管理者意义上的权力。这就需要完善自然资源监管体制，统一行使所有国土空间用途管制职责，使国有自然资源资产所有权人和国家自然资源管理者相互独立、相互配合、相互监督。”

　　按此，出让国有土地使用权等自然资源是国家在行使所有权人意义上的权利，而不是管理者意义上的权力，出让土地使用权合同不宜定位为行政协议。