摘要：从改革政策和试点实践来看,宅基地流转沿着农户自决和集体主导的双重路径展开。农户流转农房引致宅基地使用权流转,本集体经济组织成员以外的社会主体因农房转让或者抵押而取得房屋所有权的,同时取得宅基地法定租赁权;如果农房流转作为经营性用途的,理应由农民集体为农房受让人设定集体经营性建设用地使用权。在集体主导宅基地流转场合,农户实现户有所居,社会主体通过集体出让取得集体经营性建设用地使用权。宅基地流转的制度设计,需要通过集体权能充实和成员资格认定,落实集体土地所有权,保障农户居住资格利益;社会主体取得的宅基地权利应因宅基地流转路径的不同,而类型化构造为宅基地法定租赁权和集体经营性建设用地使用权。

　　一、问题的提出

　　我国现行宅基地法律制度以实现农户的居住保障功能为主要目标。《物权法》虽将宅基地使用权规定为一项用益物权,但宅基地使用权是集体土地满足集体成员居住需要的权利表达形式,其权能限于占有、使用宅基地并在其上建造住宅及其附属设施,由此形成农户享有宅基地使用价值,集体终极支配宅基地的权利格局。相对于其他用益物权,宅基地使用权不能转让、抵押,权能处于残缺不全的状态。居住自用是宅基地使用权的基本功能,“身份资格、一户一宅、面积限定、长期占有、无偿使用、内部流转、封闭运行”(孙宪忠,2018),构成居住保障目标导向下宅基地使用权制度的基本特征。然而,随着城镇化的推进和城乡经济社会结构的变迁,农村人口生活方式代际变化引致农户与宅基地的粘性渐趋淡化,“空心村”、宅基地闲置现象日趋严重(自然资源部,2015),同时,宅基地使用权的“制度外”流转和多元化利用常态化(陈基伟,2018)。宅基地闲置浪费和乡村产业发展用地以及城市建设用地需求不断增长形成鲜明对比;宅基地使用权具有身份性,限制对外流转,农户对农房财产权的自由处分和宅基地自用居住的制度特性存在矛盾。在保障农户居住资格利益的前提下,激活农房和宅基地的财产功能,提高闲置宅基地和闲置农房利用效率,成为当前宅基地制度改革的主导目标。

　　十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出,“保障农户宅基地用益物权”,“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收入渠道。”此后的改革政策文件进一步提出,稳妥推进农房财产权抵押、转让,探索宅基地有偿使用和自愿有偿退出机制1。2018年“中央一号”文件提出,“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’,落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权,适度放活宅基地和农民房屋使用权。”同时,改革政策文件提出,“探索农村集体组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地,增加农民财产性收入”,“允许通过村庄整治、宅基地整理等节约的建设用地采取入股、联营等方式,重点支持乡村休闲旅游养老等产业和农村三产融合发展”2,“允许村集体在农民自愿前提下,依法把有偿收回的闲置宅基地转变为集体经营性建设用地入市”3,“支持农村集体经济组织及其成员采取自营、出租、入股、合作等多种方式盘活利用农村闲置宅基地和闲置住宅”4。新修订的《土地管理法》第62条第6款规定,“鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。”

　　综合上述政策法律规定来看,宅基地流转沿着农户自决和集体主导的双重路径展开。宅基地“三权分置”政策是在农户流转农房从而导致宅基地流转的现实背景下,兼顾与平衡农户对农房所有权的完全性和对宅基地使用权的定限性的变通方案,即以维护农户居住保障利益为前提,探寻农房所有权变动引致宅基地使用权适度放活的妥适路径,以排除其身份性限制对于农房流转构成的制度障碍,但政策也明确“不能违法违规买卖宅基地,严格实行土地用途管制制度”,确保宅基地流转在现行政策原则框架下规范有序进行。同时,集体经济组织可以利用农户退出的宅基地,或者通过闲置宅基地整理节余的建设用地,以入股、联营等合作开发等形式,发展农村产业融合项目,或者调整为集体经营性建设用地入市。

　　既有研究成果以农户流转农房(宅基地)为默认事实基础,阐释宅基地“三权分置”政策入法所面临的制度困境和破解之道,但对宅基地“三权分置”权利结构及其制度塑造尚未达成共识,对改革实践做法的理论依据及其合法性探究较为欠缺。而且,既有研究大多忽略了农民集体参与宅基地流转的改革实践探索,对集体主导宅基地盘活利用的权能构造及制度设计缺乏关注。就宅基地流转的理论研究而言,既有成果在全面性、实践性和体系性方面,尚存在不足。宅基地流转的不同路径,关系着宅基地权利结构,规划用途管制,流转收益分配等问题,对制度构造产生不同影响。为此,本文从农户自决和集体主导两方面,对宅基地流转的实践路径进行甄别和评析,并在此基础上,对宅基地流转的权利结构及其制度回应展开体系化的研究。

　　二、宅基地流转的实践路径

　　从宅基地制度改革实践来看(见表1),宅基地流转可以类型化为农户自决和集体主导两种实践路径。农户自决型流转以农房所有权变动为前提,符合增加农户财产性收入和市场机制配置资源的政策导向;农民集体在闲置宅基地收回、节约集约用地、优化用地布局等方面具有比较优势,这种做法在试点地区已经形成经验事实(向勇,2019)。

　　1.农户流转宅基地的实践路径。

　　农户流转农房(宅基地)的形式包括出租、转让、抵押、合作开发、退出等,不同的流转形式具有不同的法律意涵。宅基地退出使得农户丧失宅基地权利,宅基地使用权回复至集体土地所有权。在农房(宅基地)租赁场合,农户在房屋出租的同时,将宅基地使用权的部分权能暂时让渡给社会主体,社会主体取得农房和宅基地的租赁权。

　　宅基地使用权转让随农房所有权转让一并发生。集体成员间相互转让导致房屋所有权和宅基地使用权一并转让,转让人完全丧失宅基地上的权利。部分改革试点规定可以向集体外转让,受让人范围限于县域范围内符合宅基地申请条件的其他集体经济组织成员5,转让人不失去集体成员资格,受让人仍保留原集体经济组织成员资格。比如,《义乌市农村宅基地使用权转让细则(试行)》规定,在不改变农房及宅基地居住用途的前提下,农户可以将宅基地使用权转让给本市内符合规定的其他集体经济组织成员,最长期限为70年,期限届满后受让人可以优先续期6。此处的转让虽不能等同于权利的完全转移,但可以做与之近似之理解,原因在于,受让人毕竟不具备本集体成员资格,不具备受让的身份要求,故而在制度设计上采取“70年转让期限+有偿优先续期”的方案,达到近似于转让的法律效果。另外,在几乎所有改革试点实践中,城镇居民仍然不能通过受让农房所有权取得宅基地使用权,农房流转受到宅基地使用权身份性的限制。

　　根据一些试点规定,农户可以转让宅基地使用权,受让人取得的宅基地权利可以再转让、抵押7。比如,浙江德清县规定最高转让期限为30年,经登记的受让宅基地使用权可以再转让、抵押和出租8。农户也可以保留农房部分自住,部分转让,将部分房屋所有权及宅基地使用权转让给受让方,比如,浙江衢州市实行农村宅基地和住房“部分流转部分自住,共享民宿9”。这些地方性规定虽使用“转让”一词,但并非导致权利完全转移,而是在宅基地使用权上设定子权利,在一定期限内交由他人行使,并且已经转为经营性用途而非居住自用。有学者将这种流转方式概括为宅基地使用权分置并让渡次级权利(宋志红,2019a)10。

　　宅基地使用权抵押是宅基地流转的特殊形式,适用“地随房走、一体处分”的规则,农房所有权抵押导致宅基地使用权一并抵押。在抵押权实现时,需要区分受让人的不同情况以判断其权利形态。虽然受让人限于符合法律政策规定的人(本集体成员),但是考虑到农房抵押政策的推行,实践中受让人的范围渐趋扩大,突破了政策法律限制。如果受让人具有本集体成员资格的,同时取得房屋所有权和宅基地使用权;如果受让人不具备集体成员资格的,其在取得农房所有权的同时也可以附随取得宅基地利用权利,但不能等同于农户依身份资格初始取得之宅基地使用权。

　　在农户以宅基地参与合作开发或“共建共享”模式中,合作开发的房地产权利由农户和投资者共享,农户享有房屋所有权和宅基地使用权,社会主体根据土地用途的不同,取得一定期限的房屋所有权和集体建设用地使用权,权利可以再转让、抵押11。这种合作开发方式在集体主导、社会投资者参与的村庄宅基地整治中非常普遍,但是合作开发的对象已经不是宅基地,而是集体经营性建设用地,超越了农户自主处分农房(宅基地)的权利范围。

　　2.集体流转宅基地的实践路径。

　　农民集体利用农户退出或者集体收回的闲置宅基地,参与宅基地使用权指标交易、跨集体配置、集体自行开发使用、调整入市或者合作经营。在这些宅基地流转形式中,城乡建设用地增减挂钩指标交易需要在政府组织和符合规划、用途管制的条件下进行。宅基地跨集体配置通常在政府主导下进行,与中心村集聚建设、异地扶贫搬迁、生态移民安置等政策实施相协同,农户退出原所在集体宅基地,通过宅基地落地农民集体的统一分配,取得居住保障性质的房屋所有权或者宅基地使用权。这两种情形均不属于集体经济组织自主交易行为的范畴,与民法意义上的宅基地使用权流转相去甚远。集体自行开发利用收回的闲置宅基地,属于集体经济组织经营集体财产的行为而非流转宅基地,在农民集体和成员之间形成“集体土地所有权——成员权”二元权利框架,并未发生向社会主体流转宅基地的法律效果。这三种宅基地盘活利用形式不符合本文所预设的宅基地流转之讨论语境,故在此不予赘述。

　　调整入市是村集体在农民自愿前提下,依法把有偿收回的闲置宅基地转变为集体经营性建设用地入市,以四川泸县(刘守英等,2018a)和江苏武进区(顾龙友,2018)为例,实现了“宅改”和“入市”的改革联动。合作经营是集体利用闲置宅基地或者通过宅基地整理结余的建设用地,以出租、入股、联营等方式,与社会投资者合作发展乡村休闲旅游、养老等产业以及农村三产融合项目,这在试点实践中已然常态化,典型案例包括天津蓟州小穿芳峪村农户将宅基地以托管的形式流转到村委会,村委会再以入股形式流转给旅游公司10年经营权(张靖,2017);云南大理海东镇石头村实行宅基地整村入股集体经济组织后统一规划、集中整治、打包入市(叶红玲,2018);浙江新昌县高湾村和桐庐县新丰村集体收储农户闲置农房,实行“以房入股”发展乡村旅游业(吕永江,2018;郑金龙,2018)。在宅基地调整入市和合作经营过程中,集体通过有偿收回农户自愿退出的闲置宅基地,将宅基地使用权回复至集体土地所有权,通过集体经济组织的出让行为,社会主体取得由宅基地转化而来的集体经营性建设用地。

　　综合上述梳理,宅基地流转实践突破了集体成员居住自用的宅基地使用权初始权限,流转形式超越了现行法关于宅基地使用权随农房出租和在本集体成员之间转让的限制,流转后的用途也从居住扩展至经营性用途。宅基地流转实践需要经过政策意图和物权法理的检选和提炼,应当从农户自决和集体主导两类实践路径出发,对宅基地权利的流转和运行样态进行剖析,并从法理层面对实践做法的合法性加以甄别和评判,以确立宅基地流转的权利结构和基本规则。

　　三、宅基地流转的权利结构

　　(一)农户自决宅基地流转的权利结构

　　从改革政策文件和试点实践探索来看,在农户自决宅基地流转场合,宅基地流转随农房所有权变动一并发生,权利构造的重点在于探寻农户处分农房所有权背景下,宅基地权利的流转和运行样态,以消弭农户对农房财产权的自由处分和宅基地自用居住的制度特性之间的矛盾,同时为受让人取得的农房所有权设定符合物权法理的土地权利基础。

　　宅基地“三权分置”政策以使用权表达社会主体的宅基地权利,与现行法之宅基地使用权在权利主体、权利性质和内涵等方面存在很大差异。学术界对于社会主体宅基地权利的法律性质和制度构造形成如下观点。一是法定租赁权说,即受让人取得农房所有权的同时,对集体享有宅基地的法定租赁权(高圣平,2019a;陈小君,2019);二是宅基地使用权应以全面有偿取得(使用)为原则,在此基础上其用益物权性质得以纯化,因而可以实现自由流转(陈秀建,2018;耿卓,2019);三是“扩权+转权+分权”多元宅基地使用权利说,即宅基地使用权可以自由流转,可以转化为集体经营性建设用地使用权入市,也可以以租赁或者设置宅基地经营权的方式流转(宋志红,2019b)。由此可见,理论争议焦点在于,宅基地使用权是否可以直接对集体外转让,以及社会主体宅基地权利的制度塑造如何有效回应实践需要。

　　本文认为宅基地使用权不具有直接对外转让性。宅基地使用权直接转让,不符合我国现行宅基地权利制度体系。《物权法》虽将宅基地使用权定位为用益物权,但鉴于宅基地使用权负载的保障功能及其原始取得的相应制度设计,宅基地使用权应是身份性的财产权利,不能直接转让。更为重要的是,农房所有权和宅基地使用权在保障功能上不能分离,既然宅基地使用权的目的在于为农户提供居住保障,在农户转让生活居住的农房所有权之后,宅基地使用权也就失去了存在的意义。因此,农户仅得在居住自用范围内行使宅基地使用权,农户转让房屋所有权后,宅基地使用权因不再发挥保障功能归于消灭,从而回复至宅基地集体所有权,不存在农户将宅基地使用权直接转让给受让人的问题,而是为受让人取得的农房所有权寻求合法土地权利基础的问题。另外,宅基地使用权的直接转让,应以宅基地使用权用益物权属性的纯化为前提,必然要求在初始取得环节以全面有偿为原则,这不符合减轻农民负担的政策和法不溯及既往的法理,与农户作为集体一份子而分享集体土地居住保障利益的基本事实相违背,也缺乏改革试点实践的充分佐证。

　　鉴于宅基地使用权不具有直接对外转让性,农户流转农房后,宅基地使用权因不再承担保障功能而消灭并回复至集体土地所有权。受让人取得的宅基地权利之基础在于宅基地集体所有权,农房受让人和集体之间宅基地利用法律关系的产生是基于农户流转农房之法律事实。至于受让人宅基地权利之性质,则需要分情况讨论。

　　在农房所有权变动引致的宅基地流转场合,需着重考虑以下三种情形:其一,农户向符合宅基地申请条件的其他集体经济组织成员转让农房,由于受让人仍保留原集体经济组织成员资格,不能取得具有本集体成员身份专属性的宅基地使用权,其房屋所有权的土地权利基础仍需明确。其二,禁止宅基地使用权向城镇居民转让的依据在于国务院及其下属部门的规范性文件12,但以保障农户居住利益为由限制农房(宅基地)转让,其正当性不无疑问,而且禁止性规定的法律渊源并非民事基本法律,与《立法法》规定相违背。问题的关键是在农户资格利益保障和土地资源有效利用之间取得平衡,为城镇居民受让取得农房所有权探寻土地权利基础。其三,农房抵押权实现时,不得因受让人不具备本集体成员资格而限制其取得农房所有权,而应赋予其相应的宅基地利用权利。在上述三种情况下,在房屋所有权变动的同时,农户的宅基地使用权也因不再承担居住保障功能而消灭并归于集体土地所有权,受让人取得的宅基地利用权利并非源于农户流转宅基地使用权。鉴于受让人取得的农房所有权须有适当的土地权利基础,而受让人不具备本集体经济组织成员资格,不能取得具有成员专属性的宅基地使用权,而应从集体处取得宅基地租赁权。受让人对宅基地的利用系因农房所有权变动,而导致非集体成员与集体经济组织之间产生宅基地利用关系,可以用法定租赁权加以概括(刘凯湘,2010)。宅基地法定租赁权附随于受让人取得的房屋所有权,基于农房流转行为自然成就(陈小君,2019),并非受让人与集体经济组织意思表示一致的产物,而是集体承受农户流转农房所有权行为的法律后果,因此具有物权化的特征,其存续期限可以不受最长20租赁年期限的限制,更有利于受让人利益保护。

　　在前述宅基地使用权分置或者合作开发场合,社会主体取得的宅基地权利期限已超过20年,而且权利经过登记之后具有抵押、再转让等权能。对此,有学者提出在宅基地使用权上设立次级用益物权的宅基地经营权(宋志红,2018),以回应实践需求。本文认为,在宅基地使用权上再设立同样以占有为条件的用益物权,违反“一物一权”原则。以宅基地使用权自物权说为依据,主张其上可以设置次级用益物权的观点,没有注意到宅基地使用权占有、使用的权能边界,也缺乏政策法律依据。宅基地“三权分置”政策的出发点在于解决宅基地使用权身份性对于农房所有权处分的抑制,但并未明确提出充实宅基地使用权权能,而是一再强调保障农户居住资格利益,不得违法违规买卖宅基地,严格实行土地用途管制。在此政策背景下,农户在权能残缺的宅基地使用权上创设可再转让、抵押的次级用益物权,不仅有违物权法理和政策意图,而且也面临侵害集体所有权的质疑。毕竟,集体土地所有权上创设的宅基地使用权以保障农户居住需要为目的,农户以宅基地进行经营或者将宅基地交由他人进行经营活动,改变了宅基地规划使用用途,从对宅基地使用价值的支配转变为对宅基地价值的支配,侵害了本应属于农民集体的土地发展权及土地增值收益。因此,无论是宅基地“部分流转部分自住,共享民宿”,抑或是宅基地合作开发、共建共享,宅基地已经转化为集体经营性建设用地,这些实践探索已经超越了农户自主处分农房(宅基地)的行为范畴,也就无所谓农户在宅基地使用权上设立次级用益物权性质的宅基地经营权的问题。从坚持宅基地使用权的自用居住保障性,集体终极支配宅基地这一物权法理和改革政策的基本立场出发,农户不能支配宅基地的财产价值,也不能代集体之位出让集体经营性建设用地使用权。假设农户可以在宅基地使用权上设置宅基地经营权,那么社会主体可以绕开规划管制和集体决策程序便宜地利用宅基地进行经营活动,就会架空集体经营性建设用地使用权制度,突破土地利用规划和用途管制的限制,而且损害集体享有的宅基地流转增值收益。因此,农房流转作为经营性用途的,理应由农民集体为农房受让人设定集体经营性建设用地使用权。

　　(二)集体主导宅基地流转的权利构造

　　集体主导型宅基地流转放活的权利构造,需要结合集体、农户和社会主体三者权利的运行和转化过程加以分析。根据改革政策文件和实践做法综合来看,在集体主导宅基地流转实践中,通常历经集体收回(集体无偿收回成员违规占用的宅基地或者有偿收回农户自愿退出的宅基地)—集体集中规划、整理宅基地—集体分配农房(宅基地)—集体以合作开发或者调整入市方式流转宅基地整理结余的建设用地等若干环节,其法律关系的本质是消灭原宅基地使用权,使之回复至集体土地所有权,农户在新的地块上重新取得完整的宅基地使用权,只是居住保障形式由传统的“一户一宅”变为“户有所居”。集体经济组织对集中安置后结余的土地和房屋等集体资产进行运营管理并向成员分红,属于集体经营管理集体土地资产的范畴,农户对此享有决策权、集体收益分配权、监督权等成员权。

　　在集体主导宅基地流转场合,流转土地类型已由宅基地变性为集体经营性建设用地,社会主体通过集体经济组织出让或者出租形式而取得集体经营性建设用地使用权,权利可以具有用益物权或者债权的性质。在集体土地所有权上生成集体建设用地使用权,不仅符合物权法理,而且也与放活闲置宅基地,农村产业融合发展,构建城乡统一的建设用地市场等政策相衔接。多数论者认为这属于集体经营性建设用地入市而非宅基地制度改革的范畴,因而未纳入宅基地盘活利用讨论之中,但宅基地与集体经营性建设用地同属集体建设用地范畴,“三块地”改革的系统性和协同性,需要以闲置宅基地为对象,实现宅基地和集体经营性建设用地的权利平等和制度协同(刘守英等,2018b)。

　　综上所述,宅基地流转实践需要通过政策意图和物权法理的检视,才能提炼出宅基地流转的权利结构,从而为宅基地流转的制度回应提供理论预备。在农户自决型流转场合,农房所有权变动引致宅基地使用权流转,宅基地使用权因不再承担保障功能而消灭并回复至集体土地所有权,受让人取得的宅基地权利之权利基础在于宅基地集体所有权。如果农房(宅基地)保持居住用途的,受让人在取得农房所有权的同时,取得宅基地法定租赁权;如果农房流转作为经营性用途的,超越了农户自主流转的权利范围,理应由农民集体为农房受让人设定集体经营性建设用地使用权。在集体主导宅基地流转场合,农户实现户有所居,社会主体通过集体出让取得集体经营性建设用地使用权。由此,宅基地流转的应然路径和权利结构得以证成,应在此基础上构建相应的制度,以回应宅基地流转的实践需求。

　　四、宅基地流转的制度回应

　　无论农户自决抑或集体主导的宅基地流转,均以保障农户居住资格利益为前提,同时社会主体取得的宅基地权利也均源于集体土地所有权,宅基地的初始公平取得和流转集约利用均离不开集体土地所有权的落实。社会主体取得的宅基地权利应因宅基地流转路径的不同,类型化构造为宅基地法定租赁权和集体经营性建设用地使用权。宅基地流转的制度回应,应以宅基地流转权利结构的法理解析为基础,从落实集体土地所有权、塑造宅基地法定租赁权、协同宅基地流转和集体经营性建设用地入市改革层面展开制度构造。

　　(一)落实集体土地所有权

　　集体土地所有权是生成宅基地使用权,保障农户居住资格利益的权利基础;也承受农户流转农房所有权行为的法律事实,作为本集体经济组织成员以外的社会主体取得宅基地法定租赁权的权利基础,同时也是通过调整入市和合作开发等方式放活宅基地,为社会主体创设集体经营性建设用地使用权的权利基础。宅基地“三权分置”改革提出落实集体所有权,首先是要落实集体所有权的成员受益权能,保障成员获得居住资格利益,严格界定居住自用权限;同时也要在宅基地产权结构扩大开放(叶兴庆,2019)的背景下,通过完善相关制度,落实农民集体对于宅基地的管理权、处分权和收益权。

　　第一,确立成员资格认定制度。

　　宅基地居住保障功能的公平实现是宅基地制度改革的首要目标。宅基地使用权具有身份性,是集体成员居住资格利益的权利载体,无论居住保障实现形式是一户一宅,抑或是户有所居,成员资格认定均是获得居住保障利益的前置性命题。集体所有权的主体是由本集体经济组织成员组成的成员集体,集体成员资格认定是集体所有权主体制度构造的重要内容。应以制定《农村集体经济组织条例》为契机,完善集体成员身份资格认定规则。确认农村集体成员的资格认定通常以是否需要集体土地作为居住保障为实质判断标准,以是否具备本村户籍作为形式判断标准,同时兼顾婚姻、收养、迁移、集体决议等成员资格取得的方式(韩松,2005)。对于参军、上大学、服刑人员等临时丧失本村户口的,应暂时保留集体成员资格;对集体做出较大贡献的人员,经过成员民主决议加入本集体的,也可以获得集体成员资格。宅基地使用权应以集体成员身份资格取得,以户为单位进行初始配置(张力等,2019)。

　　第二,建立集体对宅基地空间利用的管理制度。

　　宅基地使用权以保障农户家庭居住自用为主要功能,在实行“一户一宅”的广大农村区域,农户经由集体分配和行政审批程序取得一定范围和面积的宅基地,并就其地表和地上有限空间加以利用。如果超出规定面积、空间范围和用途,则超越了农户利用宅基地的目的范围。因此,在集体初始分配宅基地的同时,应当限定规划利用条件,对农户有权居住自用和集体保留开发利用权利的空间范围加以区分,这是落实规划和用途管制的需要,也是判断农户自主抑或集体决策宅基地流转的关键。对于农户超出规定面积私建超占的集体土地,集体可以无偿收回;对于农户擅自改变宅基地用途的行为,集体可以在符合规划的前提下许可并提取土地增值收益;对于集体保留开发利用权利的空间范围,集体可以为他人设定空间利用权,在同等条件下农户可依空间地理位置毗连而优先取得。

　　第三,建立有偿使用宅基地制度。

　　宅基地使用权具有居住自用性、无偿性、保障性特征,有偿使用宅基地制度的适用情形和对象具有限定性,主要包括本集体经济组织成员超出规定面积使用宅基地和非本集体经济组织成员合法使用宅基地两种情形。对由于农房继承、转让、抵押等原因形成的本集体经济组织成员超出规定面积标准占用宅基地,或者非本集体经济组织成员取得宅基地法定租赁权,应实行有偿使用制度。宅基地有偿使用形成的集体收益,可以用于货币补偿待分配宅基地的集体成员。

　　第四,建立集体收回宅基地制度。

　　集体收回宅基地具有无偿性和强制性,对于违法占用宅基地和闲置宅基地等情形,集体应予收回。《“三块地”改革意见》提出,对由于历史原因形成的集体成员超标准占用宅基地,实行有偿使用制度,但笔者认为,应当划分时间节点区别对待,对1986年《土地管理法》实施以后,未批先建、违规超占、私搭乱建等违法规划和用途管制占有宅基地的,实行无偿收回;对于农户依法取得后又长期闲置宅基地的,因无须宅基地保障,也应当无偿收回,待其需要宅基地作为居住保障时,再提出申请由集体分配取得(税玉海,2009)。

　　第五,充实农民集体的宅基地管理权、处分权和收益权。

　　在现行制度框架下,集体仅具有分配宅基地的权利,不符合宅基地制度改革的要求。充实集体所有权权能,不仅符合集体土地所有权作为宅基地权利体系构造之权利基础的法理定位,而且也是地方改革试点农民集体权利运行实践的需要。农民集体在保障集体成员居住资格利益、强化土地利用规划和用途管制、壮大农村集体经济实力、全面推进乡村振兴等方面功能的发挥,也需要在制度层面赋予农民集体经济组织必要的权利。首先,完善集体而基于农户居住保障行使的处分权能,包括集体成员居住保障形式决定权13、宅基地分配权、宅基地收回权、宅基地优先回购权等权利14;其次,明确农民集体的收益权,宅基地使用权的无偿使用以集体成员在同等区位和规定面积范围内居住使用为前提,在集体成员超面积或者选位竞价使用,非集体成员使用,社会主体经营性或者复合性利用等场合,集体均享有收益权,表现为宅基地有偿使用费、有偿选位费、土地增值收益调节金等形式15;再次,应当充实农民集体的管理权能,即基于宅基地的合理利用所行使的权利,包括乡村规划制定权,闲置宅基地集中整理权,以及通过对外部流转、抵押、经营性或者复合性利用等设定集体同意或者备案程序,彰显集体对宅基地流转的监管权(曾旭晖等,2019)。

　　(二)塑造宅基地法定租赁权

　　宅基地“三权分置”政策的主要出发点在于,探寻宅基地使用权适度放活的妥适路径,以排除身份性限制对于农房所有权流转的制度障碍。为此,需要明确农户处分农房所有权过程中宅基地使用权的变动规则。在现行法律框架下,宅基地使用权可以随房屋出租和集体成员间转让而一并流转,制度完善的重点在于向集体成员外的社会主体转让和抵押的规则。宅基地使用权转让应坚持“地随房走”的规则,在同等条件下,本集体成员可以优先受让,取得房屋所有权和宅基地使用权;受让人不具备集体经济组织成员资格的,应取得房屋所有权和宅基地法定租赁权。宅基地使用权抵押应坚持“地随房走”的规则,同时参照改革试点规定,抵押权的设立应经农民集体同意,作为抵押人的农户应提供预留居住保障必要部分之证明以及抵押农房用以偿债后不再申请宅基地之承诺,供集体审核批准。农房抵押权实现时,本集体成员在同等条件下可优先取得房屋所有权,并取得宅基地使用权;如受让人为其他集体经济组织成员或者城镇居民,则在取得房屋所有权的同时,对集体享有宅基地法定租赁权。

　　本集体经济组织成员以外的社会主体因农房转让或者抵押而取得房屋所有权的,同时取得宅基地法定租赁权。宅基地租赁关系的双方当事人为房屋所有权人和农民集体经济组织,这显然超越了现行法律规定范围,需要进行相应的制度设计。首先,宅基地法定租赁权的取得以集体外社会主体取得农房所有权为前提条件;其次,受让人的宅基地法定租赁权附随于其取得的房屋所有权,其权利行使受到宅基地上农房质量及自然存续时间等自然属性的制约,可以改良修缮但不能拆除重建,否则将导致房屋所有权灭失而使自身宅基地权利归于消灭。因此,租赁权人享有占有、使用农房和宅基地的权利、农房合理改良权,需承担向集体缴纳租赁费、不得改变农房居住用途等义务。受让人再转让、抵押农房的,应取得集体经济组织的同意,其宅基地租赁权一并转让、抵押。最后,宅基地法定租赁权的存续期限可以不受一般租赁合同最长20年期限的限制,其消灭以房屋自然使用寿命终结为事由。

　　(三)协同宅基地流转制度和集体经营性建设用地入市改革

　　在宅基地改革政策框架范围内,集体经济组织可以利用收回的闲置宅基地,或者通过闲置宅基地整理节余的建设用地,以入股、出租、联营等合作开发等形式,发展乡村旅游、休闲农业、健康养老等产业融合项目,也可以在集体经济成员自主自愿和民主决策的基础上,开展宅基地调整入市16。《土地管理法》规定,鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。这些政策法律规定为宅基地流转制度和集体经营性建设用地入市改革的协同联动提供了依据。在集体经济组织主导的宅基地调整入市和合作经营中,集体收回闲置宅基地,社会主体通过集体出让取得集体经营性建设用地使用权。这就需要在制度构建层面解决两个相互联系的问题:一是,在集体主导和保障农户居住利益的前提下,集体成员自愿退出闲置宅基地;二是,在符合规划和用途管制的前提下,宅基地转化为集体经营性建设用地使用权。

　　针对第一个问题,《土地管理法》已经规定了集体成员可以以住有所居的形式实现居住保障,为集体集中整治宅基地和保障成员居住提供了法律依据。《土地管理法》第62条第6款规定,国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。农户举家迁入城镇居住、无须宅基地居住保障,或者农户自愿交回集体等情形,可以有偿退出宅基地。有偿退出应当坚持农户自愿、公平补偿的原则,退出补偿由农户和集体自愿协商,补偿范围主要针对农房及附属生活设施,也可以参照地方政府制定的退出补偿标准确定17。

　　第二个问题则涉及到集体经营性建设用地的界定或者入市范围问题。集体经营性建设用地最初仅指原农村乡镇企业或者村办企业用地,随后《“三块地”改革意见》将其范围扩展至存量农村建设用地中,规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地。《土地管理法》第63条将集体经营性建设用地界定为“土地利用规划和城乡规划确定为工业、商业等经营性用途”的集体建设用地。在解释论上可以认为,无论存量还是增量集体建设用地,只要被规划确定为工业、商业等经营性质的用途,就可以在其上设立集体经营性建设用地使用权(高圣平,2019b)。因此,对新《土地管理法》第63条规定进行合目的性解释和扩张性解释,可以为闲置宅基地转化为增量集体建设用地提供法律依据,实现宅基地使用权制度改革与集体经营性建设用地入市的协同联动。

　　五、结语

　　从改革政策和实践探索来看,宅基地流转放活可以类型化为农户自决和集体主导两类实践路径,前者是农房所有权变动引致宅基地使用权流转,后者则是集体以农户自愿有偿退出的宅基地或者经闲置宅基地整理结余的建设用地调整入市或合作经营。宅基地“三权分置”政策的提出,系以维护农户居住保障利益为前提,探寻农户处分农房所有权背景下,宅基地使用权适度放活的妥适路径。农户转让房屋所有权后,宅基地使用权因不再发挥保障功能归于消灭,从而回复至宅基地集体所有权。本集体经济组织成员以外的社会主体因农房转让或者抵押而取得房屋所有权的,同时取得宅基地法定租赁权。农房流转如果作为经营性用途的,宅基地已经变性为集体经营性建设用地,理应由农民集体在符合规划和用途管制的条件下依法出让。在集体主导型宅基地流转场合,农户以户有所居形式实现居住保障,社会主体取得集体经营性建设用地使用权。宅基地流转的制度回应,应以宅基地流转权利结构的法理解析为依归,从落实集体土地所有权、塑造宅基地法定租赁权、协同宅基地流转和集体经营性建设用地入市改革层面展开制度构造。