案情

　　2006年6月27日，某市某区人民政府街道办事处与一投资公司签订《项目投资协议书》，约定：街道办事处将其征用的国有土地约58亩提供给投资公司；投资公司以每亩7.28万元作征地预付款支付给街道办事处，各种费用约共425.4万元；自签订本协议之日起180天内，街道办事处为投资公司办理出国有土地使用证；街道办事处完善所有事项后，将该土地交付投资公司使用，并保证投资公司对此土地的所有权及使用权不被侵犯；街道办事处逾期不能办理该地块国有土地使用证（商住用地）及报装水电给投资公司，则视为违约。协议签订后，投资公司共向街道办事处付款350万元。2011年7月25日、2013年8月14日、2015年8月12日，投资公司多次发出信函给街道办事处，促请其依约办理国有土地使用权转让。街道办事处均盖章签收。

　　2010年9月16日，街道办事处向区政府报告：“因招商引资的需要，我街道于2005年至2009年间先后与包括投资公司在内的6家公司（个人）签订了土地合作开发协议，但由于受到国家土地宏观调控政策影响，合作开发项目已无法由我街道完善相关用地手续，请求由区政府协调解决，由市土地开发储备局接收这些地块的土地，并按照综合用地性质通过公开招拍挂的方式完善用地手续。”2010年9月19日，区政府向市人民政府报送的《关于要求解决我区有关项目用地历史遗留问题的请示》中陈述，2005年至2009年间街道办事处受区政府的委托与包括投资公司在内的6家公司（个人）签订土地合作开发协议，请求市政府批准由市土地开发储备局接收上述项目地块的土地，并按照综合用地性质通过公开招拍挂的方式完善用地手续。

　　2009年12月9日，市土地开发储备局依《土地收购协议》以每亩9.8万元的价格，从街道办事处收购了包括涉案约58亩土地在内的262亩土地。经竞买，投资公司获得了涉案土地使用权出让的签约权。2016年2月23日，投资公司与市用地管理部门签订《国有建设用地使用权出让合同》，以每平方米398.95元、总计1594万元的价格，取得上述土地的使用权。2016年3月29日，投资公司向市用地管理部门支付了1594万元。

　　此后，投资公司向法院提起行政诉讼，请求判决：确认《项目投资协议书》为有效合同；判令区政府退还投资公司现金350万元及利息132万元；判令区政府赔偿损失1169万元。

　　审理

　　一审法院经审理后认为，街道办事处与投资公司签订的《项目投资协议书》为行政协议，不违反法律、法规强制性规定，协议合法有效，相关条款应予履行。一审法院判决：确认《项目投资协议书》有效；区政府应在判决生效之日起十五日内退还公司购地款350万元并赔偿投资公司购地款损失1169万元；驳回投资公司的其他诉讼请求。

　　区政府不服判决，上诉至省高级人民法院。

　　省高级人民法院经审理后认为，《项目投资协议书》所涉及的土地用途并不符合法律规定的可以协议方式出让国有土地使用权的情形。无论是签订主体的权限，还是约定的土地出让方式，《项目投资协议书》均不符合法律、法规的规定，明显无效。最终，省高级人民法院判决：撤销一审判决；确认《项目投资协议书》无效；区政府应于本判决生效之日起三个月内返还投资公司350万元及自2008年9月19日起按银行同期同类贷款利率计至款项还清之日止的利息；驳回区政府的其他上诉请求。

　　投资公司不服判决，向最高人民法院申请再审。

　　最高人民法院经审查后认为，投资公司的再审申请不符合《行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定驳回投资公司的再审申请。

　　分析

　　本案的争议焦点为：《项目投资协议书》性质与效力；《项目投资协议书》无效后的损失确定与责任承担；行政机关对无效《项目投资协议书》采取补救措施的附随义务。

　　本案中《项目投资协议书》性质与效力

　　本案中，《项目投资协议书》虽然名为投资协议，但约定的基本内容是投资公司支付征地款，街道办事处在180日内为其办理国有土地使用证，因此该《项目投资协议书》本质上属于国有建设用地使用权出让合同。法律、行政法规以及规章，对国有建设用地使用权的取得方式、出让主体、出让要求和缔约程序等均有明确规定。与合同法上普通标的物买卖合同不同，国有建设用地使用权出让合同具有行政性及合同性双重属性；出让合同既要遵循意思自治和契约自由原则，也要按照法律、行政法规规定的步骤、程序和方式缔约和履行。此类合同的效力，要依据《合同法》《土地管理法》《行政诉讼法》以及相关行政法规的规定综合进行评价；合同是否有效既须符合《合同法》的规定，亦不能违反《土地管理法》等法律、行政法规的强制性规定。

　　本案中，2006年《项目投资协议书》签订时，涉案土地仍属于未被征收、禁止出让的集体土地；2010年涉案土地被批准征收后，有权签订出让合同的出让主体只能是市用地管理部门。街道办事处与区政府均不具备签订国有建设用地使用权出让合同的签约主体资格和行政职权。因此，《项目投资协议书》对国有土地使用权出让的约定应视为自始不能且违反土地管理法强制性规定，应属无效。同时，《项目投资协议书》未经竞争性程序出让商住用地，亦明显违反法律规定，损害公平竞争权人利益与社会公共利益。总之，《项目投资协议书》虽然系双方真实意思表示，但由于街道办事处并不具备签订国有土地使用权出让合同的主体资格和行政职权，双方的意思不能违反法律和行政法规规定，更不能以契约自由为借口通过协议程序取代法律规定的竞争性招拍挂程序。因此，《项目投资协议书》不能成为投资公司主张国有建设用地使用权的依据，其中有关国有土地使用权出让的内容属于无效约定。二审判决撤销一审有关《项目投资协议书》有效的判决并认定协议书无效，符合法律规定。再审申请人有关《项目投资协议书》是一级土地开发协议而非国有土地使用权出让合同的主张以及《项目投资协议书》有效的主张，依法不予支持。

　　行政协议无效后的损失确定与责任承担

　　根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《项目投资协议书》因违反土地管理法规而无效，投资公司与街道办事处、区政府均有过错；但街道办事处与区政府作为行政机关应当更加了解土地出让领域的法律规范，也居于行政协议中的优势地位，因而其过错责任明显大于投资公司。一、二审法院审理过程中，街道办事处与区政府在主张合同无效时并未主张其受到的损失，因此《项目投资协议书》无效造成的损失，主要是对投资公司造成的损失及责任应如何分担的问题。投资公司经人民法院释明后提出的诉讼请求包括返还350万元首次购地款及利息，赔偿两次购地款差额损失1169万元。因此，本案主要涉及上述两笔款项的责任承担问题。

　　本案中，《项目投资协议书》因违法而自始无效，其中约定的国有建设用地使用权交付、办证与土地出让金条款当然无效，双方均不能主张合同有效情形下可能获得的履行利益。投资公司依据该《项目投资协议书》不能取得国有建设用地使用权，也就不存在先后两次取得使用权的情形，更不能将两次所谓土地出让金之间的差价作为协议书无效受到的损失。投资公司有关赔偿购地款差额损失1169万元的主张，系涉案土地升值权益的体现，属于《项目投资协议书》有效情况下的履行利益，不应纳入资协议无效情形下的损失赔偿范围。再审申请人投资公司有关赔偿购地款差额损失1169万元的再审主张不能成立，依法不予支持。

　　行政机关对无效《项目投资协议书》采取补救措施的附随义务

　　与行政协议相对人相比，行政机关更加熟悉并知晓所签订行政协议领域的法律、行政法规等规定，居于签订行政协议的优势地位，对签约主体、协议条款的合法性具有更高的注意义务。因此，对行政机关在签订行政协议后又以违反法律、行政法规强制性规定为由提出协议无效的主张，人民法院应当更加严格地进行审查；坚持将行政机关诚实守信作为依法行政的基本要求，监督行政机关依法履行行政协议，不支持因市场环境变化、政府换届、领导人员更替等原因动辄以行政协议违反法律、行政法规的强制性规定为由违约、毁约。行政协议确因缔约主体、缔约程序和缔约方式违反法律、行政法规禁止性规定而无效，行政机关需依照《合同法》第五十八条规定承担法律责任的，人民法院可在尊重合同相对性原则的前提下，注重发挥行政权统一性和行政机关间的协同性，要求行政机关主动协调相关行政职能部门，采取相应的补救措施，承担相应的附随义务，以促进行政协议目的实现。

　　本案中，区政府及街道办事处知道《项目投资协议书》因违法而无法实现合同目的后，积极采取了相应的补救措施：为解决项目无法完善用地手续问题，书面请示市人民政府批准市土地储备中心“接收上述项目地块的土地，并按照综合用地性质通过公开招拍挂的方式完善用地手续”，协调相关部门将涉案土地性质规划为投资公司需要的科教性质用地；支持投资公司按照《物权法》第一百三十七条、第一百三十八条规定的招拍挂程序并最终通过与事用地管理部门签订《国有建设用地使用权出让合同》的方式，取得涉案国有建设用地使用权。这些补救措施，事实上减少了投资公司因《项目投资协议书》无效而造成的信赖利益损失，较好地履行了附随义务。因投资公司在一审阶段仅主张返还350万元购地款及利息，并未主张其他信赖利益损失，更未举证证明其因信赖合同有效成立而实际遭受的其他损失范围和金额，二审法院结合案情、诉讼请求与主张，判决区政府返还350万元并赔偿按银行同期同类贷款利率计算的利息损失，符合本案实际情况，应当予以支持。综上，最高人民法院裁定驳回投资公司的再审申请。