3.剥夺集体土地的建设用地使用权

　　改革开放之初推行家庭联产承包制，除了设定土地承包经营权之外，另一个成果是集体土地有了议定的建设用地使用权（相当于英美法系的开发权）。这一制度创新使乡镇企业异军突起，促进了农村工业化，增加了农民收入。1988年到2000年，乡镇企业改制，大多集体企业改制为个体、私营、股份合作、公司制企业，甚至引进外资企业，他们与集体经济组织的土地关系演变为集体经济组织出让建设用地使用权的关系。这一演变使乡镇企业重焕生机，蓬勃发展。

　　推行家庭联产承包制，释放了农村剩余劳动力，进城务工经商，促进了城市化。与此同时，城郊农民和农民集体抓住商机，将建设用地使用权或宅基地使用权投入房地产市场，为进城的农民工和外来人口提供了政府未能提供的廉租房、廉价房，解决了他们的住房问题，并在这基础上建成了若干小城镇，如北京的郑各庄、高碑店，甚至成为城市的重要组成部分，如深圳。

　　这些产权制度的演变都是市场经济发展的必然结果。因包产到户引起的土地承包经营权受到高层决策者的肯定，载入《土地管理法》、《农村土地承包法》和《物权法》，成为法定的财产权；因国有土地有偿使用形成的国有土地建设用地使用权也得到《城市房地产管理法》、《物权法》的肯定，成为法定的财产权。

　　而集体土地意定的建设用地使用权却没有这么幸运，被1998年版《土地管理法》否定了。出于保护耕地、由政府控制建设用地供应的考量，以开发权属于国家为由，《土地管理法》第63条禁止农村集体经济组织的外人使用集体土地进行非农建设，即取消集体土地设定和转让建设用地使用权的权利，禁止集体土地进入建设用地市场。把上世纪80年代以来已经普遍发展的出租、出让集体土地使用权建设工厂、企业、廉租房、商品房的行为打成“以租代征”“小产权房”的违法行为，加以取缔，已经合意签订的许多转让建设用地使用权的合同成为无效合同，已经发展起来的集体建设用地市场被打入地下成了“隐形市场”。

　　国有土地可以设定并出让建设用地使用权，而集体土地则不可，这是集体土地与国有土地财产权最大的不平等。其后果是把农民集体排除于工业化、城市化进程之外，不能分享工业化、城市化的利益，不能增进其土地收益，严重损害集体土地权益。但是，法令的力量敌不过市场经济规律，“以租代征”“小产权房”仍然是禁而不止，而且由于对集体土地的建设用地市场只禁不管，没个规范，造成市场秩序混乱。广东乌坎村的土地纠纷即由此而生。

　　4.农民的宅基地使用权没有处分权，与城镇居民的宅基地使用权不平等

　　农民拥有宅基地使用权，但是，与城市居民拥有的宅基地使用权不平等。城镇居民可以一户多宅，而且居住面积可以不断改善扩大，而农民的宅基地使用权则受到严格限制，《土地管理法》规定：一户只能有一处符合面积标准（还是1982年各省市政府确定的面积标准，30年来没有变动过）的宅基地。

　　1982年《村镇建房用地管理条例》规定：“回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨”以及“集镇内非农业户”经过批准都可以在农村取得宅基地建房。1988年版《土地管理法》第41条也允许城镇非农业户口居民使用集体土地建住房，但是，1998年版《土地管理法》规定：“村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”就是说，宅基地使用权人没有宅基地使用权的处分权，如若出租、出让其宅基地使用权，就要丧失自身的宅基地使用权。1999年国办发39号《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》更明令禁止农民住宅向城市居民出售，禁止城市居民占用农民集体土地建设住宅。

　　其后果是：农民进城后在村里留下大片闲置宅基地，却不能将它变现，用以支付农民工市民化的成本，增加人口城市化的困难；另一方面，在农村工作的和要向农村疏散（离退休职工和老人等）的城镇居民不能在农村获得宅基地，阻碍城乡人口双向流动，阻滞城乡一体化。

　　平等保护集体土地财产权四建议

　　因上述四端，为了切实贯彻《物权法》平等保护物权的法律准则，平等保护农民集体的财产权利，建立开放竞争、城乡统一的土地市场，完善社会主义市场经济体制，促进城乡一体化，就需要修法，修改一切不符合社会主义市场经济体制、不符合平等保护物权的法律规定。为此，笔者建议：

　　1．删除《宪法》第十条“城市的土地属于国家所有”的规定，土地的权属另由法律规定。城市土地可以是国有土地，也可以是集体土地，即允许集体土地直接用于城市建设。

　　理由是：城市土地国有化是为了消灭私有制，是建设苏联模式社会主义思潮的产物。而今土地已全盘公有化，为什么只能在国有土地上建设城市，而不能在集体土地上建设城市呢？何况现在已经涌现许多在集体土地上成功地建成城镇的实例，没有必要侵犯农民集体土地权益，将城市土地全盘国有化。

　　2．明确规定集体所有土地转为国家所有必须符合公共利益的需要，必须通过合理的土地征收程序。征收集体土地必须按当时当地正常的土地市场价格予以补偿。

　　理由是：土地集体所有制也是一种社会主义公有制，要保护和发展，不容侵夺。如果出于公共利益需要，必需将它收归国有，则必须通过公平合理的征收程序，不能“平调”。集体土地在社会主义市场经济条件下是一种有价资产，其价值表现为市场价格。在土地征收过程中，既然不能要求被征地人为公共利益作出特别牺牲，则就必须遵照市场经济等价交换规律，按正常的（非因投机而形成的）市场价格予以补偿。

　　3．修改《土地管理法》和《物权法》，赋予集体土地完整的设定和处分建设用地使用权的权利，允许集体土地的建设用地使用权自主地进入市场，包括房地产市场。如果建设用地使用权的行使损害或有可能损害公共利益，则可采取规划、区划、收买建设用地使用权等办法加以限制，而不能取消；没有损害公共利益的“小产权房”和其他出租、出让建设用地使用权的行为应予以合法化。

　　理由是：在自己的土地上设定和处分建设用地使用权是土地所有人的权利，是其所有权的体现，国有土地可以有，集体土地也应有。1998年版《土地管理法》取消集体土地设定和处分其建设用地使用权的权利，造成国有土地与集体土地产权制度的不平等，又是一种公权对私权的严重侵犯，应予纠正。

　　4．修改《土地管理法》和《物权法》，允许农村宅基地使用权人自主处分其宅基地使用权并取得对价。

　　理由是：目前农村宅基地使用权不能流动已造成农村房屋和宅基地大量闲置，资源浪费；而城市农民工、中低收入居民和要在农村工作、生活的城镇居民的住房问题难以解决。亟需让农村宅基地使用权以市场方式流动，以走出上述两难困境，并做到地尽其利。